Relatoría del V Congreso de AIJUDEFA celebrado en Oporto

Ignacio Goicoechea. Representante de la Oficina para Latinoamérica y el Caribe de la Conferencia de La Haya.

El congreso inició con la ponencia magistral dictada por Ignacio Goicoechea, Representante de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado para América Latina y el Caribe, titulada “Sustracción Internacional de Niños y Derechos Humanos: reflexiones a la luz del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Córdoba vs. Paraguay y el grave riesgo por la No restitución de los niños”.

Planteó cómo se vinculan los convenios de derechos humanos con los convenios de sustracción de niños y la forma de compatibilizar los convenios de restitución con situaciones que se presentan comúnmente, tales como la violencia de género y la violencia doméstica.

El interés superior del niño no está separado de los convenios de sustracción, sino que, por el contrario, su consideración es primordial en estos instrumentos, por tanto, no existe contradicción entre estos y los convenios sobre derechos humanos.

Sin embargo, se han ido presentando casos ante la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos y ante la Corte Europea y con relación a varios instrumentos de derechos humanos como la CEDAW, el Convenio de Belem do Pará y la Convención de la ONU sobre Refugiados, entre otros, donde se plantea esta supuesta contradicción y se cuestiona la vulneración de ciertos derechos por la mera aplicación de los convenios de sustracción.

Con carácter previo al caso Córdoba contra Paraguay, resuelto por la CIDH en septiembre de 2023, uno de sus jueces, Ricardo Pérez Manrique, ya sostenía en artículos de doctrina que los convenios de sustracción de menores integraban el corpus iuris de los convenios de derechos humanos. A partir de este fallo, este tema queda zanjado, en tanto la Corte señala que no existen estas posibles incompatibilidades entre los convenios de sustracción y los convenios de protección de niños, sino que, por el contrario, estos instrumentos se complementan.

Luego de una breve reseña del caso, que trata sobre un ciudadano argentino que solicitó la restitución de su hijo a la República Argentina tras su sustracción ilícita al Paraguay, resuelta favorablemente por la justicia paraguaya pero sin ejecutarse por la desaparición del niño durante los siguientes 9 años, compartió que Paraguay fue condenado por la violación a varias disposiciones de la Convención Americana, entre otras, a la integridad personal, a la vida privada y familiar, a la protección a la familia y al cumplimiento de las decisiones judiciales.

Destacó el análisis que hizo la Corte sobre la consideración por separado de la razonabilidad del plazo del proceso y la razonabilidad del plazo de ejecución, encontrando el voto mayoritario que Paraguay no obró de manera irrazonable en lo que hace a la duración del proceso, sino en lo que sobrevino, es decir, la ejecución, dada la falta de diligencia para localizar al niño y luego para concretar un régimen de contacto que pudiera revincularlo con su progenitor. Por su parte, la minoría consideró que la razonabilidad en la duración del proceso se analiza caso a caso y que en el caso Córdoba no era factible escindir la razonabilidad del proceso de la de la ejecución

La CIDH agregó en su condena al Estado Paraguayo un deber de implementación de los convenios y de adecuar su legislación interna con el fin de poder dar debido cumplimiento a los instrumentos de sustracción suscriptos por el Estado.

A continuación, expuso sobre el grave riesgo de la no restitución, comentando que, a su criterio, las críticas que se realizan a los convenios de sustracción en torno a la consideración de la cuestión de género parten de premisas erróneas, tales como pensar que la mayoría de las mujeres que sustraen a un niño son mujeres que huyen de situaciones de violencia o que no es posible alegar la excepción del 13 (1) (b) cuando la violencia se ejerció solamente contra la mujer. Esto no se condice con la realidad, ya que lo más común es que el sustractor busque modificar unilateralmente la residencia del niño por motivos más bien de índole económica, cultural o afectiva. A su vez, la Guía de Buenas Prácticas de la HCCH sobre el art. 13 (1) (b) dejó en claro que esta excepción no requiere que el niño sea la víctima directa o principal del daño físico si existe prueba suficiente de que, como consecuencia del riesgo de daño dirigido al padre o madre sustractor, existe un grave riesgo para el niño.

Por otra parte, se pierde de vista que la sustracción es en sí misma una forma de violencia/maltrato hacia el niño y que ningún niño que es víctima de una sustracción sale ileso, sea que se lo restituya o no. Una consecuencia directa del rechazo de la restitución, en casos en que se hicieron alegaciones de violencia doméstica, es que el niño se ve obstruido del vínculo con el otro progenitor y con la familia ampliada, muchas veces con carácter permanente.

Victoria Granillo Ocampo (Argentina), relatora de la ponencia.

Citó al psicólogo Jorge Guerra, quien realizó un estudio sobre el impacto de la ruptura del vínculo injustificada e intencional del vínculo parental, quien señaló los efectos gravísimos que perduran a lo largo de la vida de esta persona en sus relaciones personales y vinculares.

Pero no solamente el rechazo de la restitución basada en el grave riesgo deriva en serios perjuicios para el niño. También se perjudica al progenitor denunciado, porque además de ver coartado el vínculo, cargará con una presunción de maltrato o abuso sin juicio o investigación penal que así lo acredite. Por su parte, el sustractor quedará inmerso en una situación de extremo estrés e incertidumbre, que impactará sobre su vida y repercutirá sobre la crianza del niño. Los sistemas de justicia también quedarán afectados con el rechazo a la restitución, puesto que será muy difícil realizar una investigación y abordaje adecuado de la situación de violencia alegada y del conflicto familiar subyacente cuando las partes se encuentran en distintos países.

Por último, y a modo de conclusión, propuso que, al decidir los casos, se compare el riesgo de daño que se pretende evitar mediante la aplicación de la excepción del artículo 13 (1) (b) con el grave riesgo de daño que se generará al no restituir, para que tenga proporcionalidad la medida de protección y se comprenda que mediante la restitución inmediata de los niños sustraídos y la aplicación estricta de la excepción de grave riesgo es como, en la mayoría de los casos, mejor se protege el interés superior del niño y los derechos humanos de todas las personas involucradas.

Priscilla Barbiero (Brasil), Flora Calvo Babío (España), Victoria Granillo Ocampo (Argentina, relatora), Ignacio Goicoechea (HCCH, moderador), Dilia Leticia Jorge Mera (Rep. Dominicana) y María Bacigalupo de Girard (Argentina).

Relatora: Victoria Granillo Ocampo (Argentina)
Moderador: Ignacio Goicoechea (Argentina)

María Bacigalupo de Girard, Argentina, jueza de familia de la República Argentina, expuso sobre la aplicación de la perspectiva de género en los procesos de restitución internacional, desde la óptica de la justicia. Resaltó que ordenar la restitución no implica resolver la custodia. Por tanto, ante las alegaciones de violencia que pudieran plantearse, considera que el juez debe tener en cuenta 3 elementos: el centro de vida del niño, la violencia alegada, y la perspectiva de género. Mencionó que en Argentina la ley 26.061 define al centro de vida como el lugar donde el niño transcurrió en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Que no es dable adquirir una nueva residencia habitual a raíz de un acto ilícito. Que al momento de ponderar las alegaciones de violencia de género debe tenerse en cuenta si la violencia alegada es contra el niño o contra el sustractor, la edad del niño, las redes de apoyo, y la seguridad y medidas de protección disponibles en el país de residencia habitual. Concluyó que ningún caso se resuelve de igual manera a otro. Siempre se analizará el caso concreto. 

Dilia Jorge Mera, República Dominicana, Viceministra de Innovación, Transparencia y Atención Ciudadana de la República Dominicana, expuso sobre la protección de la mujer contra todo tipo de violencia y cómo se concilia con el principio del interés superior del niño en los procesos de restitución internacional de niños. Contextualizó la situación de la mujer en República Dominicana y brindó estadísticas que denotan elevados índices de violencia de género y femicidio. Considera que no se aborda de igual manera la violencia de género en un caso local que en el caso de una persona migrante. Elaboró sobre las características especiales que detentan estos casos, como la vulnerabilidad extrema de las víctimas, el hecho de que las mismas no siempre denuncian la violencia, y cómo esto compete a todos los tribunales de familia. Comentó jurisprudencia dominicana en la materia y propuso como conclusión que, en los procedimientos de restitución, se debe equilibrar la protección a la vida y a la seguridad de la mujer con el interés superior del niño.

Flora Calvo, España, abogada de familia de España. Expuso que existe una tendencia en España a equiparar la violencia de género a la excepción del artículo 13 b). Que en su país el mal funcionamiento del convenio con relación a la aplicación de esta excepción al retorno se debe en parte a la actuación de la Autoridad Central, que se arroga competencias que no tiene. Relató cómo tramitan los procesos de sustracción en España. Que, con carácter previo a la remisión del caso a la Abogacía del Estado para su radicación en sede judicial, la A.C. se pone en contacto con el sustractor (la progenitora en la mayoría de los casos) para conocer si hay motivos de oposición, y que, ante la alegación de violencia doméstica, no tramita la solicitud. Comentó al respecto dos casos en los cuales la A.C. actuó como juez y parte, decidiendo sobre la procedencia de la excepción del artículo 13 b) en base a alegaciones de violencia de género, Concluyó que no es en el ámbito administrativo donde debe evaluarse la violencia de género ni la acreditación de la excepción de grave riesgo, sino en el ámbito judicial.

Priscilla Barbiero, Brasil, abogada de familia de Brasil. Expuso sobre la violencia de género versus el impedimento de contacto y ejercicio de la parentalidad en su país. Inició señalando que Brasil se encuentra en el puesto número 5 de países con más alto índice de femicidios. Que se cuenta con un protocolo desde el año 2023 que llama a los jueces a resolver los casos con perspectiva de género. Señaló que hay muchos casos donde la violencia alegada no es real. Que esto compromete el sistema de protección y genera inseguridad a las verdaderas víctimas de violencia de género. Comentó un caso de restitución internacional donde el tribunal tuvo por acreditada la excepción del 13 b) en base al relato de las propias menores, y otro en que cautelarmente y sin participación del progenitor se hizo lugar a la interrupción del vínculo de los niños con su progenitor, en base a la mera alegación de violencia doméstica efectuada por la progenitora. Sugiere matizar la igualdad de género con la perspectiva centrada en el niño y el adolescente.

Inés Ojea Quintana (Argentina), Ana Cristina Fernández Acuña (Costa Rica), Mercè Mira i Cortadellas (España, moderadora), Sonia Gómez Guerrero (Colombia), Giovanna Ricciardi (International Social Service – ISS).

Relatora: Inés Ojea Quintana (Argentina)
Moderadora: Mercè Mira Cortadellas (España)

Giovanna Ricciardi, Italia, miembro del International Social Service (ISS), expuso sobre “La aplicación del Convenio de la Haya de 1996 a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño” y se centró en el acogimiento transfronterizo de los niños sin cuidado parental. En estos casos sintetizó que, desde la perspectiva de los derechos de los niños, tanto las disposiciones de derechos humanos como las de derecho internacional privado deben informar los enfoques relativos al acogimiento fronterizo, y que las medidas de protección – si bien entran dentro del ámbito del Convenio de la Haya de 1996 - deben combinarse con los estándares internacionales aplicables a cualquier medida de cuidado alternativo para un niño privado del cuidado personal. En este sentido sintetizó que esas medidas de protección, en caso de ser necesarias, deben: (i) brindar las garantías mínimas del proceso de acogida (que el proceso judicial esté integrado por personal especializado, equipos interdisciplinarios y con apoyo a las familias de acogida), (ii) explorar siempre primero una solución nacional y (iii) tener como horizonte principal el interés superior del menor.

Isabel Fernández, España, abogada y mediadora, presentó sobre el “Procedimiento de acogida transfronteriza de niños y adolescentes” y resaltó la importancia de los cambios introducidos en el artículo 82 del Reglamento de Bruselas 2019/1111 en relación a los acogimientos transferidos. En este sentido, clarificó la importancia que tiene el consentimiento del Estado anfitrión que recibe al niño y sin el cual no se puede tomar la decisión del acogimiento. Además, expuso sobre los retos que tiene cualquier alojamiento transfronterizo, como el conocimiento preciso de las normas y reglamentos aplicables, el procedimiento de consulta exigida entre los Estados, las diferencias culturales, las barreras lingüísticas y los desafíos psicológicos de los niños que lo sufren.

Inés Ojea Quintana (Argentina), relatora del panel.

Sonia Gómez Guerrero, Colombia, abogada especializada en Familia y Magister en Asesoría Familiar y Gestión de programas para la familia se centró en los “Desafíos y Retos de los Niños de Acogida en contexto Internacional”. Desde la realidad actual de Colombia que canaliza toda la migración de Sudamérica hacia otros países hizo una profunda reflexión sobre los peligros a los que están sometidos los niños en la actualidad (xenofobia, trata de personas, narcotráfico, etc.) si no hay un enfoque transfronterizo para su protección por parte del Estado.  Puntualizó sobre la necesidad de sostenibilidad de todo procedimiento de acogida y de la necesidad de un seguimiento a los niños por parte del Estado acogedor y de cualquier otro Estado donde los niños estén seguros. 

Ana Cristina Fernandez Acuña, Costa Rica, titular del Tribunal de Familia de Costa Rica, se refirió al “Convenio de la Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños”. Resaltó la importancia del Convenio como una valiosa herramienta jurídica para los Estados y sus relaciones entre sí, pues establece un claro marco normativo estableciendo la competencia, las normas aplicables, y le entrega a los Estados la posibilidad de adoptar medidas para proteger a los niños que han sido desplazados de sus domicilios en una situación de vulnerabilidad.

Markus Zwicky (Suiza), Rita Lobo Xavier (Portugal), Ma. Cristina Tamborenea (Argentina), Álvaro Aznar Azcárate (Reino Unido), Lola López-Muelas Vicente (España) y Adriana Antunes Maciel Aranha Hapner (Brasil, moderadora).

Relatora: Paula Piquer Ruz (Reino Unido)
Moderadora: Adriana Antunes Maciel Aranha Hapner (Brasil) (por João Aguirre (Brasil))

Ma. Cristina Tamborenea, Argentina, expuso que en Argentina existe la sucesión ab intestato, testamentaria y mixta, pues existe la posibilidad de que alguien muera parte testado y parte intestado. No existe una libertad absoluta de testar, sino que ésta queda sujeta a la legítima. Si el testador muere con descendientes, ascendientes y/o cónyuges, éstos son herederos forzosos y debe respetarse su legítima. La porción de la masa hereditaria que se debe respetar: es en el caso de descendientes 2/3, y, en cambio, para los ascendientes y cónyuges la legítima es de 1/2. Los tipos de testamento válidos recogidos por ley son: (i) el testamento ológrafo, que debe ser por escrito, constar la firma del otorgante y la fecha. No será válido si no ha sido redactado de puño y letra y si no consta la firma del testador. En caso de que falte la fecha o ésta sea incompleta, podría ser declarado válido si existe la posibilidad de establecer la fecha por otros medios (ej. Navidad de 1960); y (ii) el testamento público, ante notario. El testamento queda sin efecto automáticamente en caso de celebrarse matrimonio tras el otorgamiento.

Álvaro Aznar Azcárate, Inglaterra y Gales, hizo hincapié en el hecho de que el Reino Unido no es una jurisdicción per se (Escocia, Irlanda del Norte e Inglaterra y Gales tienen su propia legislación). Explicó que las herencias son un fideicomiso que se crea en el momento de fallecer el causante. No es una mera transmisión de propiedad, sino que consiste en una administración de la herencia. Pueden ser administradas durante años, incluso que nunca lleguen a ser transferidas, sino que se administren como un trust. El que gestiona la herencia es el personal representative: executor (sucesión testada) o administrador (sucesión intestada). El beneficiario es un mero espectador. No tiene control alguno sobre la herencia, sino que lo tiene el personal representative. Las facultades del executor y del administrador establecidas por ley son las mismas, pero no hay legitimación activa para que el administrador las pueda ejercer hasta que no haya un auto de Adveración (Grant of probate). La actuación del personal representative está sujeta responsabilidad pudiendo los beneficiarios interponer acciones legales en caso de considerar que ha existido una mala administración de la misma. Existe plena libertad de testar, y no existe el concepto de heredero forzoso (véase Illot vs Blue Cross). Se reconoce el derecho del individuo de tener libertad total y control sobre sus bienes, y esto ha sido confirmado por la jurisprudencia. En caso de que no se incluya a un familiar cercano en el testamento, se suele incorporar una letter of wishes en el testamento explicando los motivos. En esos casos en los que no ha sido nombrado beneficiario (descendientes, cónyuges, pareja o persona dependiente del fallecido) existe la posibilidad de interponer una acción de reclamación contra la herencia. El tribunal tendrá en cuenta las necesidades del demandante.

Markus Zwicky, Suiza, explicó que es fundamental tener presente la ley aplicable, la jurisdicción, los convenios bilaterales que puedan existir y la partición de la herencia en sí. El derecho matrimonial tiene a su vez gran importancia a la hora de la sucesión por el régimen económico matrimonial que pueda existir. Se permite la aplicación de ley extranjera a la sucesión. No están vinculados por el reglamento de Bruselas pues Suiza no es parte de la Unión Europea. Los tribunales de Suiza únicamente retendrán jurisdicción para decidir en los casos en los que no haya otro estado competente para conocer del asunto. Existe la posibilidad de la partición de la herencia. Puede ser que una jurisdicción se encargue de la sucesión de bienes inmuebles, y la jurisdicción Suiza del resto de bienes. Es posible compensar en el testamento a aquellos hijos que por algún motivo en vida hayan recibido menos que sus hermanos. Markus hizo hincapié en la importancia de prevenir, de planificar la sucesión con anterioridad al fallecimiento y para ello es fundamental la firma de contratos de herencia (testamentos). No se firma ante notario. Se puede desheredar en casos graves. También explicó la posibilidad de acceder a cuentas bancarias sitas en Suiza, aplicando la normativa y límites establecidos por la ley que rija la sucesión del causante. Es importante revisar y modificar el testamento ante cada cambio de circunstancia, y en particular en caso de cambio de residencia del testador.  

Paula Piquer Ruz (Reino Unido), relatora del panel.

Lola López–Muelas Vicente, España, habló acerca de la posibilidad de desheredar en España, siendo un tema complicado, pues España tiene un sistema de legítimas con herederos forzosos: descendientes, ascendientes y cónyuge. La causa de desheredación deberá constar en testamento y justificarse en alguna de las causas tasadas en la ley. Hay que diferenciar entre la desheredación y la indignidad para suceder, y los efectos son distintos. La causa de desheredación debe darse siempre antes de otorgar testamento. La causa de indignidad sin embargo puede darse posteriormente. En caso de reconciliación desaparece la posibilidad de desheredar por la causa que se hubiera alegado en su momento. La jurisprudencia más reciente está interpretando de forma más amplia y flexible la posibilidad de desheredar en aquellos casos en los que existe una falta total de relación entre el causante y el heredero forzoso. Sin embargo, si la causa de desheredación es atribuible al causante, la desheredación no sería válida. El heredero forzoso que es desheredado debe asimismo tener capacidad para poder haber cometido los hechos que llevaron a su desheredación. Lola hizo hincapié en la importancia de incluir en el testamento toda aquella prueba disponible en el momento que respalde la causa de desheredación. 

Rita Lobo Xavier, Portugal, explicó que la ley portuguesa prevé también una legítima y herederos forzosos: descendientes, ascendientes y cónyuge. Enfocó su exposición en un caso práctico en el que ha estado involucrada. Un fallecido con pasaporte español y portugués que había otorgado testamento en Portugal. En su testamento escoge la ley española aplicable a su sucesión y en concreto la ley de su vecindad civil (ley regional del País Vasco). La cuestión que se plantea es si en virtud del Reglamento Europeo de Bruselas IV, el escoger la ley de su nacionalidad le permite a su vez incluir la especificación de la ley autonómica (de una región en particular) o únicamente estatal. Rita también explicó que, por parte de los tribunales portugueses, en los supuestos en que una ley extranjera otorga plena libertad para testar, en principio se va a respetar siempre que no sea contrario al orden público. Este sería el caso por ejemplo en el supuesto de que el fallecido tuviera hijos menores de edad que hubieran sido desheredados, debido a las necesidades de estos hijos menores.

Luis Padron Diaz (Estados Unidos), Carmen Varela Álvarez (España), Patricia Kuyumdjian de Williams (Argentina, moderadora), Ana María Kudisch (México) y Juan Francisco Zarricueta (Chile).

Relator: Luis Tolentino (República Dominicana)
Moderadora: Patricia Kuyumdjian Williams (Argentina)

Caso hipotético: Responde al caso de la relocalización temporal por dos años de una pareja de distintas nacionalidades, con un hijo en guarda compartida. Acuerdo e incumplimiento de las reglas del acuerdo.

Ana María Kudisch, México, indica que el proceso en México se llama controversia del orden familiar, dentro de la cual se hace la narrativa de hechos, se ofrecen pruebas y se desahogan todas ellas con 9 días para responder a la contra en quien pueda reconvenir y contestar en 6 días.

El tiempo que este proceso judicial puede durar es de 1 a 4 años.

Para garantizar la ejecución del cumplimiento de este acuerdo que haya sido aprobado por el juez, se puede solicitar exequatur de sentencia firme, y esta no debe contradecir el orden público.  

Recomienda usar la redacción apropiada aplicable al país donde será llevada a cabo la relocalización, para que no contradiga el orden público. 

Juan Francisco Zarricueta, Chile, recomienda para el caso de Chile, que una vez llegue al país de nueva residencia, que homologue el acuerdo en dicho país.  Lo recomendable es también comunicarse con un colega del país donde van, para conocer el sistema, los términos del acuerdo, el tratamiento que los jueces le dan a estos casos. Es decir, redactar acuerdo con las terminologías aplicables en ambas jurisdicciones. 

Recomienda que se establezcan ordenes espejo, sin embargo, menciona que, en general, son muy inutilizadas, y cuando se han utilizado, en caso de incumplimiento se da el tratamiento de casos de sustracción internacional de menores. Entiende que hay temor o desconocimiento con estas órdenes.

Carmen Varela Álvarez, España, explica que el cambio de domicilio es inherente a la patria potestad. No existe proceso específico de relocalización en España. Esto genera situaciones como la sustracción internacional de menores.  En España, en el exequátur no se puede discutir el fondo de una sentencia.  Puede ocurrir que se haga un reconocimiento parcial de la decisión.

En cuanto a las decisiones con ordenes espejos, resalta que son desconocidas entre los jueces. En su caso particular no las utiliza para no perder el tiempo en los procesos. Acude directamente a la vía del exequatur de sentencia. 

Luis Tolentino (Rep. Dominicana), relator del panel.

Al igual que Chile y México se aplica una retención ilícita. 

Luis Padron Diaz, EEUU – Florida, indica que, para el caso de la Florida, es primero necesario determinar si la Florida tiene jurisdicción o competencia sobre el caso.  El menor tiene que haber vivido por 6 meses con sus padres.  No confundir con el Convenio de La Haya, el tema de la competencia.

Para solicitar el cambio de residencia, 30 días tiene el juez para decidir sobre el caso, que sería una decisión temporal, esto es las medidas que pudieran ordenarse para que se vaya avanzando en la relocalización.  Para el caso de la relocalización definitiva, la decisión final pudiera ser diferente.  Si no hay relocalización temporal, el juicio tiene que hacerse en 90 días.  

Sugiere contactar a un colega del país donde será realizada la relocalización del NNA, para confirmar términos, y demás aspectos. Establecer causas penales como fianza en caso de que no regrese al país en el término acordado, cubrir los costos asociados.

En su caso entiende que no sería retención ilícita, sino que más bien se trata de un incumplimiento de las reglas del acuerdo, que han sido aprobadas por sentencia, y obtenida su ejecución mediante el exequatur de sentencia.

En el exequatur de sentencia, los jueces solo se limitan a aprobar o a rechazar la sentencia extranjera. Es casi un proceso automático. No pueden modificar nada.

En fin, no recomienda la firma de acuerdos de relocalización temporal ya que está se convierte, en definitiva, y opera el cambio de residencia habitual.

Rolf Madaleno (Brasil), Paola Tamborero Font (España), Amalia Moreno Marín (España, moderadora), Sonia Álvarez Gómez (España), Viviane Girardi (Brasil, relatora) y Ma. Lorena Kächele Melo (Chile).

Relatora: Viviane Girardi (Brasil)
Modera: Amalia Moreno Marín (España)

Sonia Álvarez Gómez y Paola Tamborero Font, España, realizaron un estudio que tuvo por objeto analizar la jurisprudencia de los Tribunales de Apelación en Cataluña (España), en concreto de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Tarragona, Lleida y Girona, para comprobar si se aplicaban y qué valor se otorgaba a los distintos criterios que deben valorarse a la hora de resolver el régimen de custodia (exclusiva o compartida). 

Estos criterios vienen regulados en el artículo 233-11 del Código Civil de Cataluña y se concretan en los siguientes: la vinculación de los niños con sus progenitores; la aptitud y la actitud de los progenitores; las “rutinas previas” o, el tiempo que cada uno de los progenitores otorgó a los hijos durante la relación de pareja; y la opinión de los niños, niñas y adolescentes.  

El estudio analizó un total de 294 sentencias durante el periodo comprendido entre 1.07.2022 y el 30.05.2023 y, permitió extraer unas estadísticas en las que se apoyaron las explicaciones ofrecidas, concluyéndose cómo todavía los tribunales en Cataluña, en procedimientos contenciosos siguen resolviendo más favorablemente a la custodia materna, sobre todo, cuando nos encontramos con niños pequeños.

En relación a los criterios para determinar el régimen de custodia, la vinculación afectiva entre los niños y los progenitores resulta ser el más analizado. La aptitud de los progenitores habitualmente se presume y, debe ser el progenitor que alega que el otro no tiene capacidad parental, quien lo pruebe. El criterio de la actitud de los progenitores para cooperar entre ellos adquiere una mayor relevancia en las custodias compartidas. Sorprendentemente, el criterio de las “rutinas previas” es el menos mencionado en las sentencias estudiadas, y solo se hace referencia a él cuando se debe motivar una custodia materna. Finalmente, la opinión expresada de los hijos es un criterio bastante decisivo cuando se fija la custodia del padre. La custodia paterna exclusiva crece considerablemente en niños de edades 12 o más. 

Viviane Girardi (Brasil), relatora del panel.

Al término de la intervención se debatió sobre el valor que cada criterio tiene en las distintas jurisdicciones a la hora de otorgar un determinado régimen de custodia.

María Lorena Kächele Melo, Chile, hizo una breve reseña sobre el origen de la institución del cuidado personal compartido, proveniente de la Guardianship of Infants Act de 1925, que reconocía a la madre los mismos derechos sobre los hijos que hasta entonces ejercía el progenitor, para luego comentar como fue su evolución en Chile. 

Comentó que antes de la ley N° 20.680, de junio de 2023, el único modelo de reorganización familiar reconocido era el de cuidado personal unilateral de los hijos, por lo que, producida la separación de los padres, los hijos debían residir solo con uno de sus padres, de preferencia la madre, quien tenía el cuidado y la convivencia con el hijo mientras que al otro de los padres le correspondía un derecho de relación directa y regular.

Con la ley N° 20.680, se produjeron 4 cambios fundamentales: A) Se consagra legalmente y en forma expresa el principio de corresponsabilidad parental; B) Se reconoce expresamente el instituto de cuidado personal compartido; C) Se elimina la regla de atribución legal de preferencia materna, reconociendo la igualdad parental referida al rol de crianza y educación, y D) Se deroga el artículo 228 referido a la necesidad del cónyuge actual de uno de los padres que autorice la permanencia del hijo en el hogar común. 

Por último, realizó una valoración sobre los puntos críticos de la ley 20.680, señalando que se había puesto mayor énfasis en la voluntad de los padres que en lo que resultaría más beneficioso para el niño, niña o adolescente. Que habría un impedimento para establecer el cuidado personal compartido vía judicial, toda vez que este modelo solo tiene lugar cuando se celebra una convención entre los progenitores. La ausencia de un contenido legal mínimo y concreto a los sistemas de residencia y a la distribución de funciones parentales entre los progenitores en los acuerdos de cuidado personal compartido. Y la ausencia de mecanismos de control para el establecimiento de un régimen de cuidado personal compartido.

Concluyó que estas cuestiones atentan en forma directa contra el interés de los hijos y, en forma concreta, contra la adecuada estabilidad y continuidad que necesita todo niño, niña o adolescente para su desarrollo.

María Conesa González (Reino Unido), María Giráldez de Luis (España), Carlos Alvarado (México) y Pilar González Sorondo (Uruguay, moderadora).

Relatora: Aurélia Cordeiro (Francia)
Moderadora: Pilar González (Uruguay)

Maria Conesa González, Inglaterra y Gales, indica que en Inglaterra no se toman decisiones tan importantes sobre la vida del NNA, sin tener su opinión sobre sus deseos, sus sentimientos, y su ambiente de vida. En Reino Unido hay un servicio especializado en el Tribunal que está formado profesionalmente para escuchar al NNA. Cuando hay problemas para tener informaciones, los servicios sociales intervienen para instruir un trabajo de investigación más detallado; pasan más tiempo con el NNA. 

Cuando hay abusos físicos, sexuales, sustracción de menores, el juzgado puede pedir a CAFcass (Children and Family Court Advisory and Support Service) que un guardián sea designado para representar el NNA a fin de proteger sus intereses. O si no, es el sistema de la representación directa que se aplica, es decir cuando el NNA se presenta directamente frente al juez. El abogado del NNA tiene que considerar la capacidad de entender del NNA, y de exprimir lo que quiere y poder justificarlo.

CS v SCH 2019 EWHC 632 (Fam): 

En un caso a propósito de un tratamiento médico, el juez ha verificado antes de pedir la opinión del NNA los criterios de valoración para ver si tenía la capacidad suficiente para dar su opinión. 

Primero caso: un NNA representado por un guardián: 

En el primer caso la madre Olivia, se venía a Inglaterra desde Sudáfrica. Ella estaba casada y conoció a Tom. Los dos se separan y ella va a vivir a casa de su hermano. Ella está embarazada. Hace un test ADN que confirme que la hija de Olivia es hija de Tom. El juez reconoce que es el padre biológico. Visto al conflicto entre los padres decide elegir un guardián para representar a la niña y llevar su voz. 

Segundo caso: un NNA con representación directa: 

En 2020, los padres se separan. El padre va a vivir en España. La madre se queda en Inglaterra con los niños. No hay sustracción. La CAFCASS escucha a los niños y dice que ellos deben quedarse en Reino Unido. Pero tenían una relación pertinente con el padre que había que preservar.  El padre quiso que uno de sus niños con 14 años tenga su propio abogado. La madre se opuso diciendo que solo ella tenía el derecho elegir un abogado para el niño. 

Carlos Alvarado, México, indica que México ratificó los textos clásicos de protección de los NNA. Sin embargo, ha desarrollado su proprio corpus legislativo para asegurar la defensa de los NNA y la expresión de su voz: 

La Constitución política federal: art 1° art 7° libertad de expresión, 

La Ley general de los derechos de NNA art 13 -art 61 a 64.

Un Protocolo muy práctico a destinación de los jueces con perspectiva de infancia y adolescencia. 

La meta es que los jueces tengan el máximo de información para juzgar y tomar las mejores decisiones en el interés del NNA.  Los criterios para realizar la escucha son los siguientes: 

• La autonomía progresiva, 
• La preparación para la entrevista,  
• Involucrar un personal especializado, 
• Prever salas especiales en el Tribunal para los niños con material adaptado a los más jóvenes, 
• Usar un lenguaje simple, 
• Sistematizar un modelo de intervención, 
• Hacerlo más eficiente el sistema de pruebas oficiosas,
• Asegurarse de que el NNA sea integrado plenamente en el procedimiento. 

Para eso, los jueces tienen que: 

1°) identificar si el NNA tiene la edad para manifestar su deseo (su grado de madurez),

2°) analizar si el NNA ha expresado su voluntad de participar en el procedimiento, 

3°) analizar si la entrevista con el NNA fue libremente expresada, 

4°) analizar si hay algún tipo de manipulación parental. 

Por ejemplo, en un caso, una niña quedó con sus abuelos. Ellos realizaron una petición de urgencia. La niña era muy pequeña: no hablaba ni caminaba. Los abuelos tenían la capacidad económica y emocional para cuidarla. El juez se dio cuenta de que era imposible para el bebé participar del procedimiento. A fin de poder recoger la opinión de la niña, el juez tuvo la idea de contar hasta 3, y ver a dónde se dirigía la niña cuando sus abuelos la llamaban. Finalmente fue una solución adaptada y equilibrada porque no existía otro medio para recoger la voz de la niña. 

Maria Giráldez de Luis, España, comenta que, en España, los profesionales se usan de la Constitución española o de la Convención de 2009 sobre el derecho del niño a ser escuchado. 

En una sentencia (TEDH 11/10/2016 asunto Iglesias vs Esp), las niñas no habían sido escuchadas. El juez confirmó la existencia de una violación del artículo 6 de la Convención europea a los derechos humanos. 

La dificultad más importante en España es la efectividad del derecho del NNA a ser escuchado. La Convención de 2009, y después la ley orgánica de protección integral de violencia frente a los NNA, ha permitido crear audiencias especializadas para escuchar a los NNA. Pero hasta hace poco los jueces no estaban especializados en esas temáticas. Con esta ley, los jueces de familia tuvieron que especializarse.

La otra dificultad en España es que los jueces consideran que la madurez suficiente en todos los casos para ser escuchado es a partir de los 12 años, tanto en los procedimientos familiares, como en los de protección o de adopción. 

Sin embargo, para los procedimientos de tutela no hay límite de edad, es decir que los NNA tienen más legitimidad a ser escuchados. 

Aurélia Cordeiro (Francia), relatora del panel.

Otra dificultad es la participación del NNA en el procedimiento: 

En los procedimientos de divorcio solo se limita a una exploración judicial psicológica. Pero el problema es que el NNA está convocado para ser escuchado por el juez el mismo día y hora en que sus padres están citados para el juicio contencioso.  Ahí, los servicios no evalúan de forma concreta, porque la petición se hace de forma generalista. 

Además, el derecho al abogado no es eficiente para el NNA. El articulo 2.1 LOPJM da derecho a todos los niños a tener acceso a un abogado, pero la ley para tener abogado gratuito no lo prevé. 

Los NNA no están informados adecuadamente de las medidas que el juez va a tomar ni el objeto de la evaluación. El lenguaje usado no es simple ni accesible. En realidad, el NNA no es parte del proceso. 

El Tribunal de Barcelona se ha mostrado innovador en una sentencia del 15 de abril 2024 (JPI Barcelona 15/04/2022), y antes la Audiencia provincial de Barcelona en una sentencia del 01/07/2015. El Tribunal Supremo ha anulado las entrevistas del NNA porque no respetaban las condiciones, reconociendo que la instrumentalización del niño por los padres podía constituir una interferencia en su entrevista.

La situación sigue todavía siendo complicada en España porque está saturada de muchísimas propuestas de ley, tanto a nivel nacional como de las provincias autónomas.  

Mauricio Calderón Castro (El Salvador, moderador), Camille Anger (Francia), Jorge Cestero (Estados Unidos), Vanessa Ndoumbe Nkotto (Suiza), João Perry da Câmara (Portugal) e Isidro Niñerola (España).

La preparación de la valoración del patrimonio de las partes y su localización es necesaria antes de tomar acciones sobre jurisdicción cuando hay varias posibilidades. ¿Cómo se localizan bienes muebles e inmuebles, inversiones e intereses en proyectos, pensiones, etc. para valorar acciones?

Relator: Gonzalo Gross Calvo (Uruguay)
Moderador: Mauricio Calderón Castro (El Salvador)

Camille Anger, Francia, señala que el abogado muchas veces, además de su actividad netamente jurídica, requiere dedicarse a otra tarea más instrumental, como es la recolección de elementos de prueba. En las distintas jurisdicciones, la norma impone la carga de la prueba a quien alega un hecho en el proceso. Los juicios de familia son probablemente aquellos en donde nos encontramos con más dificultad para poder demostrar elementos, tales como la capacidad contributiva del obligado alimentario, cuáles son los bienes que deben considerarse parte del activo del matrimonio o el acervo sucesorio.

Este ocultamiento por parte de los interesados en disminuir la apariencia de su capacidad contributiva u ocultar determinados bienes, ha llevado a los abogados a realizar tareas de investigación similares a las del famoso detective creado por Sir Arthur Conan Doyle y que da título a este panel.

En Francia podemos acceder a un agente judicial o a un detective privado, con la limitación de Mónaco, donde no existe esta figura, ya que se protege mucho la privacidad.

Comenta que el abogado puede valerse de herramientas en la web donde se puede obtener de forma gratuita como son un resumen de las distintas sociedades en las que el cónyuge tiene participación, para luego solicitarle al Juez copia de las declaraciones de los últimos 10 años o pedir una consulta de expediente FICOBA por el cual se accede a la información de todas las cuentas a nombre personal de una de las partes.

Vanessa Ndoumbe Nkotto, Suiza, indica que la ley suiza tiene un sistema probatorio de numerus clausus en su Código de Procedimiento Civil, por lo que sólo son admitidos los medios de prueba expresamente establecidos en la norma. Esto se funda en la gran protección de la privacidad, lo que es un pilar fundamental en dicho país. A tales efectos, si se solicita información sobre una propiedad, solamente se podrá acceder a una descripción del inmueble y el nombre de los propietarios, sin poder saber el valor del precio de compra, la existencia o no de hipoteca ni la forma de financiación, tal como fue explicado por la expositora.

La ley de dicho país habilita al cónyuge a obtener la información sobre la situación patrimonial de su marido o su mujer, siempre que la solicitud sea para hacer valer sus pretensiones, tales como una pensión o para la liquidación del régimen matrimonial. Esta norma tiene dos límites, el primero es que no existe el derecho a la información una vez que los cónyuges se han divorciado y el segundo es que la solicitud de información no es aplicable a los concubinos, ya que se debe estar casado para pedirlo.

Isidro Niñerola, España, manifiesta que muchas veces el derecho que tiene una parte a obtener información sobre otra persona se choca con el derecho de confidencialidad, pero cuando el pedido de información es a solicitud del Juez, la confidencialidad debe pasar a segundo plano. 

Uno de los puntos más novedosos en la obtención de prueba en España se encuentra en la posibilidad de solicitar información al Juez para acceder al Punto Neutro Judicial, el cual es una red de servicios que ofrece a los órganos judiciales los datos necesarios en la tramitación judicial mediante accesos directos a aplicaciones y bases de datos del propio Consejo, de organismos de la Administración General del Estado y de otras instituciones con objeto de facilitar y reducir los tiempos de tramitación de los expedientes.

El Estado de la Florida tiene reglas específicas para conseguir información en temas de familia, conocida como Florida Family Law of Procedure. La misma puede ser aplicada en todos los casos de familia con excepción de las adopciones. 

Gonzalo Gross Calvo (Uruguay), relator del panel.

Jorge Cestero, EEUU - Florida, comenta que la ley de dicho Estado permite conseguir prueba sobre cualquier asunto si se calcula que puede conducir razonablemente a pruebas admisibles, por lo que se trata de un concepto muy amplio. 

El proceso comienza con una divulgación obligatoria por lo que cada parte debe presentar cierta información a la contraria en un plazo de 45 días. La falta de colaboración de una de las partes en compartir la información puede acarrear sanciones tan graves como la prisión. Ante la imposibilidad de obtener la prueba de una de las partes o si no se cuenta con determinada documentación, la misma puede ser solicitada a bancos o terceros a través de una subpoena, la cual debe ser cumplida bajo apercibimiento de la aplicación de sanciones monetarias e incluso la pena de prisión, aunque esta última es muy poco aplicada.

João Perry da Câmara, Portugal, expresa que en Portugal se puede solicitar colaboración al Banco Central a efectos de que éste le remita información y acceso a todos los datos de las cuentas en las diferentes instituciones bancarias. Una de las formas de obtener información sobre la participación de una persona en una empresa es a través del Registro de Beneficiarios Efectivos, donde se informa qué participación tiene un individuo en diversas sociedades.

Una fuente muy relevante de información, pero de muy difícil acceso, son los sistemas informáticos de las autoridades tributarias. Muchas veces se puede acceder a los mismos a través de investigadores, lo que puede darnos un panorama, aunque lamentablemente no se puede utilizar posteriormente en juicio.

Pablo Arana Balestra (Uruguay), Charanjit Batt (Reino Unido), Viviane Lennon González (Chile, moderadora), Habib Díaz Noriega (México) y María Valentín Acedo (Francia).

Relatora: Maria Giraldez de Luis (España)
Moderadora: Viviane Lennon (Chile) (por Daniela Horvitz Lennon (Chile))

Supuesto de hecho:

En 1997 contraen matrimonio Luchita y Pepito, del cual nacen tres hijos, uno de los cuales a esta fecha es menor de edad.

Nacionalidades y lugar de matrimonio: Luchita tiene doble nacionalidad, y el matrimonio se celebra en uno de esos países.

Historia de vida: Luego de llevar 5 años casados, los cónyuges se mudan a otro país, del cual Lupita también es connacional. En el nuevo país de residencia, y con los ahorros de Luchita, Pepito invierte en un hotel con mucho éxito, por lo que ahora es dueño de un holding hotelero que tiene hoteles en 4 países de los cuales, entre los cuales se encuentra uno en el lugar donde se casaron y otro donde vive la familia.

Por su parte, Luchita se dedicó a la crianza de los hijos hasta que el hijo Luis cumplió 14 años, y ahora trabaja media jornada en una galería de arte. 

Lugar donde se produce la separación: En el año 2023 la pareja se separó y, mientras que Luchita se quedó viviendo en donde mantenía la familia su residencia previa a la separación, Pepito se volvió a vivir al país donde habían contraído matrimonio, que es donde está el hotel más grande de la cadena.

Divorcio: Pepito demandó el divorcio en diciembre 2023 en los tribunales del país donde se encontraba residiendo, y que corresponde al país donde habían contraído matrimonio y lo decretaron en marzo 2024, pronunciándose sobre el aporte de Luchita al negocio del marido y el hotel ubicado en el lugar donde el Tribunal declaró terminado el matrimonio, pero sin pronunciarse sobre la custodia del hijo menor de edad, ni las obligaciones alimenticias ni el resto de los hoteles que hay en el mundo, de propiedad del marido.

Luchita los consulta en marzo 2024 para saber qué debe hacer en su lugar de residencia con la sentencia dictada en del país donde se casó. 

Pablo Arana, Uruguay: Tomando la hipótesis: Las nacionalidades de Luchita son Uruguay y Francia. El lugar donde contrajeron matrimonio, Francia (sin haber suscrito capitulaciones matrimoniales), último lugar de residencia, Uruguay, y tras la separación, el esposo regresa a Francia (donde se encuentra uno de los hoteles más rentables del negocio), donde insta la demanda de divorcio y se dicta Sentencia.

El Régimen económico matrimonial es el previsto por la legislación francesa, en ausencia de acuerdo o convención, es un régimen basado en la ganancialidad.

La sentencia dictada por el tribunal francés será reconocible ante tribunales uruguayos si cumple con los postulados previstos en las normas DIPr uruguayas, en el caso art. 539.1 Código General del Proceso.

Superados estos requisitos, la pretensión alimentaria del hijo y de Luchita se llevaría a cabo en Uruguay y bajo el amparo de la Ley uruguaya (art. 29 de a Ley General DIPr Uruguay), o del domicilio del demandado (y aplicándose la ley de dicho domicilio), a elección del actor.

Sobre la pretensión patrimonial: Ley aplicable es la del 1º domicilio conyugal (Francia). Luchita debe disolver el condominio y reclamar ante los tribunales franceses por los activos gananciales que permanecen indivisos, y si la ley francesa no le ofrece una posibilidad de plantear el tema ante la justicia, entonces existiría la posibilidad de plantearlos excepcionalmente, ante la justicia uruguaya. 

Sobre los aspectos de responsabilidad parental: Uruguay es competente, conforme a la ley aplicable uruguaya, siempre respecto del único hijo menor de edad. También puede ser competente Francia y aplicar la ley francesa, a opción del reclamante.

Maria Valentín, Francia: Luchita reside en Francia, y la sentencia de divorcio fue dictada en México.

Principio de indivisibilidad de la decisión de divorcio y las consecuencias del divorcio.

El juez francés puede conocer de todas las consecuencias.

El primer paso es comprobar el reconocimiento de la Sentencia. Este reconocimiento en Francia se rige por la jurisprudencia, según la cual Luchita necesita la inscripción del divorcio en el registro civil francés. 

Cuestiones relativas a los hijos: Las cuestiones relativas a la responsabilidad parental, la competencia es la francesa y la ley aplicable también la francesa. La competencia y la ley aplicable para la pensión alimenticia, también será la de Francia. Todo ello por la residencia habitual de madre e hijos. El derecho francés prevé que no existe una limitación de edad para el derecho alimenticio (hasta la independencia económica).

Patrimonial: Jurisdicción francesa y ley aplicable francesa.

Luchita tendría derecho a una pensión compensatoria, si bien existe una sentencia del tribunal de Casación de fecha 7/02/2024, por la que abre un nuevo camino en el que, en el supuesto de una resolución extranjera reguladora del divorcio, la pensión compensatoria no podría disociarse del pronunciamiento de divorcio (excepción).

Liquidación del Régimen económico Matrimonial: Sin capitulaciones matrimoniales, la ley aplicable francesa. Resulta interesante indicar que Francia es uno de los pocos Estados contratantes del Convenio de la Haya de 1978. En el artículo 4 del citado convenio, se regula el principio de mutabilidad que, aplicado al presente supuesto 1997 a 2012 REM mexicano, de 2012 a 2023 REM comunidad de bienes francesa. Luchita puede reclamar la mitad de los bienes y a las ganancias generadas durante la vigencia del REM francés.

Habib Díaz Noriega, México: En el supuesto de que el lugar de la última residencia conyugal sea México, puede reconocerse la sentencia extranjera siempre que se cumplan con los requisitos para ello, los cuales son: 

(i) que se haya notificado personalmente a la demanda del juicio en el extranjero; 

(ii) que no exista incompatibilidad con el orden público mexicano; 

(iii) que la sentencia no se haya ocupado sobre una acción real sobre un inmueble;

(iv) que el tribunal extranjero realmente hay tenido competencia sobre la controversia planteada.

La cuestión de orden público no está definida en el sistema jurídico mexicano. Además, jurisprudencialmente se entiende que el derecho de familia es cuestión de orden público, situación que complica aún más el reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero, porque dependerá de las circunstancias particulares del caso y de las disposiciones legales involucradas.

Para regular los efectos del divorcio puede ser competente México por ser el último domicilio conyugal y también por ser el domicilio del cónyuge abandonado.

En lo que se refiere a las cuestiones patrimoniales; en caso de haber capitulaciones matrimoniales, en primer lugar, hay que revisar que éstas sean conforme a la ley; y a falta de capitulaciones matrimoniales, se entenderá que el Régimen Económico matrimonial que en el francés, de comunidad (ganancial), lo cual supondría para Luchita un reparto del 50% del holding hotelero… 

En el supuesto de que el régimen económico matrimonial fuera el de separación de bienes, como Luchita se dedicó a trabajar para casa y hogar durante 15 años, Luchita tendría derecho a una compensación por incremento patrimonial hasta un 50% de dicho incremento.

A pesar de que la sentencia de divorcio sea francesa, en México se pueden solicitar medidas relativas a la responsabilidad parental, en el supuesto de que la sentencia extranjera no las haya previsto. 

Charanjit Batt, Inglaterra y Gales: La particularidad (beneficiosa para Luchita) de la jurisdicción de Inglaterra radica en la Ley Part 3 de la Matrimonial and Family Proceedings Act 1984, según la cual el Tribunal inglés no solo reconocería una sentencia de divorcio extranjera y una orden sobre los aspectos patrimoniales, sino que, además, podría revisarla y mejorar al cónyuge menos beneficiado en caso de que la sentencia extranjera en cuestión supusiera un perjuicio.

María Giráldez de Luis (España), relatora del panel.

Para poder aplicar esta ley, es necesario que se cumplan ciertos requisitos, entre otros, que la resolución sea obtenida por un proceso judicial u otro proceso, y que el divorcio pueda ser reconocido en Inglaterra. Además, hay requisitos de competencia que incluyen residencia habitual, domicilio, o que hay una casa en Inglaterra en que cualquiera de las partes tiene una parte y que ha sido el domicilio conyugal. En cuanto al requisito de domicilio, es importante tener en cuenta que el concepto de domicilio se base de la particularidad del concepto inglés que es diferente de otros países. 

Para reconocer este derecho a Luchita, el Tribunal inglés tendrá que decidir si es apropiado hacer una orden, y para decidir esto tendrá que analizar (y encontrar) los vínculos de las partes con Inglaterra y otros países, lo que se ordenó en el Tribunal extranjero, así como analizar las medidas dictadas en el país extranjero, y las medidas a las que podía aspirar en el proceso extranjero (y por qué no las consiguió). También el Tribunal considera si hay una propiedad inmobiliaria en Inglaterra sobre la que el Tribunal ingles pueda dar una orden si es posible cumplir con una orden del tribunal inglés. En hacer este trámite, el Tribunal inglés está buscando una conexión fuerte con Inglaterra, y también una limitad de la orden, o del proceso, que, conjunta con los vínculos con Inglaterra, convencen el tribunal inglés de que tiene razón para considerar la solicitud.

A tener en cuenta que el análisis del tribunal inglés es tan pormenorizado y el proceso tan exigente que Pepito deberá aportar toda la información económica que permita evaluar su real capacidad económica, y la real situación financiera (ganancias durante el matrimonio, etc.) del negocio creado y desarrollado durante el matrimonio.

En base a esta Ley, además, el Tribunal de Inglaterra puede hacer órdenes tal como una transferencia de propiedad, un pago único o una serie de pagos, la pensión alimenticia, y órdenes sobre un trust. Además, antes de emitir una orden final, el Tribunal puede dictar medidas provisionales patrimoniales como una orden de pensión alimenticia provisional, una orden de que el demandado pague los honorarios de los abogados, y medidas cautelares para proteger los bienes. 

Las medidas paternofiliales serán reguladas por el Tribunal inglés, por ser la residencia actual de los niños.

Fabiana Domingues Cardoso (Brasil), Paola Plaza Rojas (Chile, moderadora), Libertad González Benavides (España, relatora), Paloma Abad Tejerina (España), Guadalupe Guerrero (Argentina) y Giulia Facchini (Italia).

Relatora: Libertad González Benavides (España)
Moderadora: Paola Plaza Rojas (Chile)

Paloma Abad Tejerina, España, como desafío plantea la división entre desafíos internos y externos, afirma sin lugar a duda que, como juristas, necesitamos mantener un crecimiento personal, autocuidado, tener apoyos, estudiar, colaboración y aportación personal al grupo. Desafíos externos, jurisdicción especializada, las soluciones sean homogéneas para evitar la inseguridad jurídica, igual relación de los niños. Estudio y dedicación constante. 

Libertad González Benavides (España), relatora del panel.

Giulia Facchini, Italia, como desafío plantea el manejo de expectativas y emociones de los clientes, la justicia es como el agua, es un recurso que hay que conservar, en Italia existe la negociación asistida, lo que en España es un procedimiento de mutuo acuerdo. Los clientes no quieren pagar litigios prolongados y que el abogado busque solución justa y rápida y como desafío que la relación con el cliente está marcada por la empatía y la neutralidad.

Guadalupe Guerrero, Argentina, como desafío plantea las nuevas relaciones familiares, nuevas familias y que eso no sea motivo para dejar sin regular las relaciones del menor o menores, velar por el interés del menor y que nuestro reto sea conseguir que el derecho de familia siga evolucionando, en su ejemplo, una juez abogó por un modelo de co-crianza positiva. 

Fabiana Domingues Cardoso, Brasil, plantea como desafío en Brasil que salga adelante el nuevo CC brasileño que está en el Senado y que el Protocolo para juzgar con perspectiva de género se aplique y que se pueda elegir el régimen patrimonial aplicable al matrimonio, como pionera nos habla de una Sentencia de 1 de febrero de 2024. 

Conclusión, el derecho de familia es un derecho cambiante en todas y cada una de las jurisdicciones del mundo y nuestros retos seguir formándonos y adaptándonos a los nuevos retos que nos vayan surgiendo como operadores jurídicos que somos. Seguir con nuestra especialización y velando por el interés de los más desprotegidos. 

Lidio A. Duval (Estados Unidos), Maritza Rodríguez (Estados Unidos, moderadora), Olga Ortiz Moreno (España), Eliana Groisman (Argentina) y Nuno Cardoso-Ribeiro (Portugal).

Relatora: Sophie Ducamp-Monod (Francia)
Moderadora: Maritza Rodríguez (Nueva Jersey, Estados Unidos)

Olga Ortiz Moreno, España explica que, desde hace poco, los animales no son tampoco cosas sujetas a las normas que rigen la propiedad. Se promulgo una ley en 2021 en la que se reconocen a los animales como seres sintientes. Se aplica un régimen “compatible con su naturaleza y su protección” ante el supuesto de un divorcio para determinar qué sucede con la mascota. En caso de divorcio:

Ante el procedimiento de mutuo acuerdo, la libertad de acordar es total, la única limitación es que se vele por el bienestar de la mascota

Ante el procedimiento contencioso se observan criterios legales respecto al animal como el interés por el mismo por un miembro de la familia y el bienestar de la mascota

La tendencia de la jurisprudencia es que, cuando hay niños en la familia, la mascota se queda con ellos, y los siguen en la medida que van del hogar de un progenitor a otro. Cuando no hay niños, el tribunal puede acordar que el excónyuge que no tiene al animal abone una renta vitalicia para su cuidado. 

Eliana Groisman, Argentina, indica que no existe una ley en Argentina que regule el estado jurídico de la mascota. Desde 2015, la jurisprudencia destaca que son seres sintientes, pertenecientes a la familia. No se aplica el régimen jurídico a cosas, sino se refiere a distintas fuentes de derecho, como la Constitución, el derecho de familia, e incluso el de protección de las mujeres contra violencia. Un caso famoso que ha generado debate y avance es el caso de la famosa gorila “Sandra,” que estuvo deprimida, y fue sujeto de litis. La Corte Suprema dicto que las mascotas gozan de derechos propios con respecto a su vida o integridad. Se sigue planteando la situación jurídica de las mascotas. 

Sophie Ducamp-Monod (Francia), relatora del panel.

Lidio A. Duval, EEUU – Nueva York, exhorta que, de todos los estados en los Estados Unidos, tan solo 7 estados cuentan con jurisprudencia o leyes que otorgan a los animales de casa un estado jurídico más allá del de una cosa o bien mobiliario. Lidio explica que, en el estado de Nueva York, desde hace más de 25 años, los tribunales no consideran a las mascotas como una cosa; sin embargo, no es hasta el 2021, tras una sentencia del 2016, que la legislación del estado de Nueva York incorpora al código de familia (Domestic Relations Law; DRL) el estándar jurídico para determinar qué sucede con una mascota ante un divorcio: el interés superior de la mascota. Lidio hizo hincapié en que el costo de una litis de esta índole puede ser tan caro como el de la custodia de niños, por lo que son muy pocos los casos de esta índole que se litigan. En los acuerdos prenupciales o capitulaciones matrimoniales se puede incluir protocolos respecto a las mascotas en el evento de un divorcio.

Nuno Cardoso-Ribeiro, Portugal, explica que en Portugal la ley es muy sencilla respecto a la determinación de que sucede con las mascotas, ya que se consideran propiedad mobiliaria. En el supuesto que un cónyuge pueda mostrar que era dueño de la mascota antes del matrimonio, este se quedaría con la mascota. En el supuesto de existir niños, por los niños, el tribunal quizás ordene que la mascota siga a los niños.